某银行就上述两案，根据《民事诉讼法》第二百零九条关于“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请”的规定，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十五条关于“ 人民法院裁定驳回再审申请或者逾期未对再审申请作出裁定，当事人向人民检察院申请监督的，由作出原生效民事判决、裁定、调解书的人民法院所在地同级人民检察院控告检察部门受理”的规定，向佛山市人民检察院提出检察监督申请，请求佛山市人民检察院依法就上述两案二审判决提请广东省人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉；并监督广东省高级人民法院依法提审两案，撤销佛山市中级人民法院作出的二审判决，依法改判支持某银行一审的全部诉讼请求。

日前某银行收到佛山市人民检察院对两案的《不支持监督申请决定书》，内容如下：

 一、对于某银行与刘某、某房地产开发有限公司抵押合同纠纷一案，佛山市人民检察院认为某银行的申请监督理由不成立，不支持其监督申请。理由如下：

佛山市人民检察院经审查后认为，本案争议焦点仍为：案涉房产被人民法院查封后，查封前已设立的抵押权预告登记能否转为正式抵押权登记。

对此争议焦点，佛山市人民检察院首先根据《物权法》第二十条规定，认为某银行不能基于抵押权预告登记直接主张对抵押物享有抵押权。

其次，依然是采用了二审的理由，即依据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定和《房屋登记办法》第二十二条规定，认为在房产被法院依法查封期间，权利人无法申请办理所购房产的抵押权登记手续。

再次，对于某银行提出，国土资源部关于印发《不动产登记操作规范（试行）》的通知（国土资规[2016]6号）中，该规范第14.1.6审查要点第7项规定：有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。

佛山市人民检察院认为，该通知是由国土资源部一个部门制定的“操作规范”，不能改变由三部门联合制定的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于印发规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第二十二条第一款规定：国土资源、房地产管理部门对人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。而且，依照法发[2004]5号通知第十六条规定，在预查封期间，登记机构除了可以将预查封的房地产等财产登记在被执行人名下外，也不得为任何其他登记行为。

综上，佛山市人民检察院仍然是依照《合同法》第一百一十条第（一）款规定，认为本案案涉房产因另案执行而被人民法院查封，法律上涉案房产已无法办理抵押权登记手续，属于事实上不能履行的非金钱债务，不得要求继续履行。因此，根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第九十条规定，决定不支持某银行的监督申请。

二、对于某银行与何某、刘某案外人执行异议之诉一案，佛山市人民检察院认为某银行的申请监督理由不成立，不支持其监督申请。理由如下：

佛山市人民检察院经审查后认为，本案争议焦点仍为：某银行是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。

对此争议焦点，佛山市人民检察院首先认为，人民法院对于仅办理抵押权预告登记的案涉房屋可以采取强制执行措施，且被执行财产上的抵押权尚不能排除强制执行，抵押权预告登记则更不能阻却人民法院强制执行的效力。该理由是一审法院采用的理由。

其次，对于某银行重点提出的监督理由，即《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告的的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”中的“受让物权预告登记”应包括抵押权预告登记。

但佛山市人民检察院则认为“根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而非抵押权预告登记的权利人”，故某银行以其对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。

综上，根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第九十条规定，决定不支持某银行的监督申请。

三、对于佛山市人民检察院《不支持监督申请决定书》的评析

佛山市人民检察院《不支持监督申请决定书》对两案不支持监督申请的理由基本没有超出一审、二审、再审申请阶段的理由，可以说此结果是预料之中。

我们特别留意到，佛山市人民检察院对于某银行与何某、刘某案外人执行异议之诉一案不支持监督申请的理由，与（2019）最高法民申1049号再审申请人大连市住房公积金管理中心与被申请人花旗银行（中国）有限公司大连分行、大连恒大高新材料开发有限公司、大连奥斯卡专用车有限公司、大连远大恒基环保有限公司、卢广霞、郭凯、郭向阳案外人执行异议之诉一案中，最高人民法院驳回大连市住房公积金管理中心再审申请的理由完全一致，佛山市人民检察院应该是参照了（2019）最高法民申1049号案的裁定理由。

而（2019）最高法民申1049号案与（2018）最高法民申1851号刘军达、中国工商银行股份有限公司南京城西支行第三人撤销之诉案的观点完全相反。

在我们提交给佛山市人民检察院参考的（2018）最高法民申1851号案中，最高人民法院认为“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力”，而且认定“在房屋具备办理产权登记条件后，因吴克祥怠于 615房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，工行南京城西支行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形”。该判决支持了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定中可以排除强制执行的办理了受让物权预告登记的权利人包括抵押权预告登记权利人的观点。

从最高人民法院的上述两个判例可以看出，即使在最高法层面，对于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定是否适用于抵押权预告登记权利人都存在着截然相反、针锋相对的观点。

但这里明显存在一个非常大的逻辑漏洞，如果《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条仅适用于办理了预告登记的买受人，即所有权预告登记权利人，而不适用于抵押权预告登记权利人，那么，抵押权预告登记与所有权预告登记并不具有同样的法律效力，而《物权法》第二十条所规定的预告登记是既包括所有权预告登记，又包括抵押权预告登记的，《物权法》第二十条所规定的“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”应该对所有权预告登记和抵押权预告登记同样适用。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条作为对《物权法》第二十条预告登记效力的细化，如果只适用于所有权预告登记，而不适用于抵押权预告登记，这本身就是现行预告登记制度难以自圆其说的一个严重的逻辑缺陷。对于立法上隐含的漏洞，要求法官在每个个案中予以弥补是强人所难。这也是造成目前司法实践中抵押权预告登记案件走入死胡同的症结所在。

四、重构预告登记制度的必要性

某银行的这两个案件是非常典型的涉及到抵押权预告登记效力如何认定的案件，历经一审、二审、再审申请、检察监督申请，并且还向全国人大寄送过立法建议书，对个案而言能用的救济手段已经基本穷尽。从结果来看，目前司法实践对此类案件普遍采取不认可抵押权预告登记具有保全效力的态度。某银行所面临的困境是现行物权法框架下普遍性、系统性的问题，必须推动立法层面对预告登记制度进行重构才能根本解决。

现行的预告登记制度存在天然的缺陷，为防止开发商一房多卖而生，以所有权预告登记为立足点，完全未考虑抵押权预告登记如何与所有权预告登记保持逻辑上的统一性、自恰性，导致抵押权预告登记的效力几成空文。“问题根源在于抵押权预告登记所涉及的法律关系、利益关系、立法意旨等均与所有权预告登记存在本质差异，而这种本质差异未得到立法和司法足够的重视。以解决商品房预售过程中“一房多卖”问题为目标的不动产预告登记制度（第20条规定）是以所有权预告登记为制度设计的出发点和落脚点，并未对抵押权预告登记问题进行充分考量。因此，简单将第20条规定直接套用在抵押权预告登记关系中，必然导致各种问题和争议。”[1]

针对预告登记制度的现状，王利明教授指出“我国现行《物权法》虽然规定了预告登记却并没有明确规定预告登记的效力。我国正在制定的民法典物权编有必要全面规定预告登记具有保障债权实现的效力、对抗第三人的效力、限制物权处分的效力、确定权利顺位的效力。预告登记具有对抗人民法院强制执行程序中对标的物进行处分的效力，但抵押权的预告登记不能产生优先受偿效力。由于预告登记的效力涉及物权的变动、物权效力以及各个物权之间的优先顺位问题，在物权法中具有基础性的意义”[2]，彰显了重构预告登记制度的必要性，具有非常现实的指导意义。

注释：

[1]宿敏：《抵押权预告登记制度法律适用问题探析——以抵押权预告登记与所有权预告登记本质区别为基础》，载《山东法官培训学院学报》（山东审判）2018年第5期。

[2]王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》2019年第3期。