2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》正式施行，《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）等九部法律同时废止。

《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）施行前，《物权法》中关于抵押预告登记制度的规定导致了商业银行个人住房抵押贷款业务中对于预售商品房仅办理了抵押预告登记时银行抵押权落空的情形时常发生，严重影响了商业银行实现债权，造成商业银行个人住房抵押贷款业务系统性、普遍性的法律风险。

《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度司法解释》）中关于预告登记制度的最大变化，是有条件承认了抵押预告登记权利人的优先受偿权，一定程度上纠正了《物权法》抵押预告登记制度的错误，相信新法的施行将为商业银行个人住房抵押贷款业务带来新的机遇。

本文现就《民法典》及其《担保制度的司法解释》与《物权法》对抵押预告登记规定的对比及其对商业银行的意义，讨论如下：

一、新、旧法中关于抵押预告登记制度之规定

（一）《物权法》第二十条关于预告登记的规定

《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

（二）《民法典》及其《担保制度司法解释》关于预告登记的规定

 1、《民法典》第二百二十一条

《民法典》第二百二十一条规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

 2、《担保制度司法解释》第五十二条

《担保制度司法解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

二、新、旧法中关于抵押预告登记规定变化之分析

《物权法》实施前，无论是立法还是司法实践均认可预购商品房可以作为抵押的财产，直接办理抵押，银行对于预购商品房享有确定无疑的抵押权。

《物权法》出台后，改变了预购商品房直接抵押的制度，改为抵押预告登记。司法实践主流的意见认为：抵押预告登记是指为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记，抵押预告登记不是抵押登记，不产生抵押权，抵押预告登记权利人仅享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时要求办理抵押登记的请求权。因此，对于仅办理了抵押预告登记的预购商品房，银行没有优先受偿权。也就是说抵押预告登记没有优先受偿的效力。

另外，通说认为预告登记的效力（预告登记的功能）应该包括权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力，但《物权法》仅规定了权利保全效力，即预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

可以说，《物权法》关于抵押预告登记的规定打破了之前行之有效的预购商品房直接抵押的制度安排，不仅造成商业银行个人住房抵押贷款业务系统性、普遍性的法律风险，而且导致各方当事人的讼累：当按揭购房人违约时银行本来只需直接起诉购房人行使抵押权即可，但抵押预告登记实施后，银行因丧失抵押权，除了起诉购房人承担违约责任还要起诉开发商承担保证责任，开发商如承担责任则需再对购房人行使追偿权；同时，因《物权法》及相关司法解释对预告登记效力规定的缺失，也使得司法实践中对抵押预告登记权利人的保护力度弱之又弱[1]。

针对预告登记制度的现状，王利明教授指出“我国现行《物权法》虽然规定了预告登记却并没有明确规定预告登记的效力。我国正在制定的民法典物权编有必要全面规定预告登记具有保障债权实现的效力、对抗第三人的效力、限制物权处分的效力、确定权利顺位的效力。预告登记具有对抗人民法院强制执行程序中对标的物进行处分的效力，但抵押权的预告登记不能产生优先受偿效力。由于预告登记的效力涉及物权的变动、物权效力以及各个物权之间的优先顺位问题，在物权法中具有基础性的意义”，[2] 彰显了重构预告登记制度的必要性。

新施行的《民法典》及其《担保制度司法解释》顺应民意，填补了上述漏洞。通过《物权法》与《民法典》及其《担保制度司法解释》中关于抵押预告登记规定的对比，我们可以总结出《民法典》及其《担保制度司法解释》为此所作出的努力：

（一）抵押预告登记有条件地产生优先受偿效力

《担保制度司法解释》第五十二条规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院予以支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立……”，结合《不动产登记暂行条例》第三条、《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四、三十五、三十六条的规定分析，我们认为，《担保制度司法解释》第五十二条中的“办理建筑物所有权首次登记”是指楼盘的大确权，即由开发商办理的首次登记。因为购房者对所购房屋办理的所有权登记应属于所有权转移登记，即开发商将购房者所购房屋的所有权转移给购房者，因此，“办理建筑物所有权首次登记”应为楼盘的大确权，即由开发商办理的首次登记。

《担保制度司法解释》的上述规定明确了《民法典》关于“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”中的“不动产登记”为何种登记。该标准有两重意义：一是明确了抵押预告登记失效的标准是建筑物所有权首次登记即楼盘大确权之日起九十日内未申请抵押登记的，抵押预告登记失效；二是明确了支持抵押预告登记权利人行使抵押权的条件，即当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿的，如果抵押财产所在楼盘已经办理大确权，且不存在抵押预告登记失效等情形的，法院予以支持预告权利人对抵押财产优先受偿的请求。在这里是以抵押预告登记未失效为准而不是以抵押登记为准来认定抵押预告登记权利人是否享有抵押权，这是对于抵押预告登记权利人保护的最重要变化。

（二）抵押预告登记的顺位保全效力

预告登记的顺位保全效力即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期来确实的。《担保制度司法解释》第五十二条中的“应当认定抵押权自预告登记之日起设立”，据此规定可知，当抵押预告权利人请求对抵押财产优先受偿获得支持时，抵押权设立的时间应依抵押预告登记的时间确定而不是抵押登记的时间确定，当抵押财产存在多个抵押登记时，抵押预告登记权利人可以依据在先的抵押预告登记时间获得在先的优先受偿顺序。

（三）抵押预告登记的破产保全效力

破产保全效力即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时，预告登记权利人可以将作为请求权标的的不动产排除在破产财产之外，从而使该请求权具有对抗其他债权人、优先于破产债权的效力。

《担保制度司法解释》第五十二条第二款关于“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外”的规定实际上是明确了抵押预告登记的破产保全效力。

通过以上分析，我们认为，《民法典》及其《担保制度司法解释》填补了《物权法》预告登记制度的漏洞，是对预告登记制度所作的一次全新的构建，是对之前预告登记制度的自我纠偏，使抵押预告登记制度更趋于完善。

三、新法施行后人民法院审理涉及抵押预告登记案件时适用民法典及其担保制度司法解释时间效力之分析

《民法典》是2021年1月1日起施行的，《民法典》施行前银行个人按揭住房贷款中必然存在对预购商品房房仅办理抵押预告登记的情形，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

据此，我们认为相较于《物权法》对于抵押预告登记的规定，《民法典》及其《担保制度司法解释》更有利于保护抵押预告登记权利人的合法权益，因此，我们认为，《民法典》施行前，银行个人按揭住房贷款中对预购商品房仅办理抵押预告登记的，《民法典》施行后，可以要求人民法院在审理涉及抵押预告登记纠纷时适用《民法典》及其《担保制度司法解释》。

四、新法施行对于商业银行仅办理了抵押预告登记的住房抵押贷款业务中存在的风险之解决带来的机遇

通过上文关于新法对抵押预告登记规定的分析，我们认为《担保制度司法解释》是有条件地承认了抵押预告登记权利人对于办理抵押预告登记的财产享有优先受偿权，对比原来《物权法》的规定是一个自我纠偏的巨大进步，是向银行业发出的积极信号！为了把握此次新法施行所赋予的历史机遇，我们认为各商业银行可以从以下方面着手准备：

1、对存量住房贷款业务中，办理了抵押预告登记的但未办理抵押登记的贷款进行梳理，摸清总体数量及具体情况。 

2、对存量住房贷款业务中，已办理抵押预告登记但未办理抵押登记的房产进行梳理，摸清抵押预告登记房产所在的楼盘是否进行了大确权。

3、对存量住房贷款业务中，对于抵押预告登记房产所在楼盘进行了大确权的，对于借款人，银行应当及时通过电话、短信、发函、上门等方式要求其配合申请办理抵押登记，并保留要求过配合办理抵押登记的证据。

4、对存量住房贷款业务中，对于抵押预告登记房产所在楼盘进行了大确权的，对于登记机关，不管借款人是否配合、是否失联、是否能够联系，银行应当在《民法典》及其《担保制度司法解释》施行之日起九十日内，单方面向登记机关递交要求办理正式抵押登记的申请，并保留提交过办理正式抵押登记申请的证据。

通过以上手段，可保障银行能够最大程度地满足《民法典》及其《担保制度司法解释》所规定的抵押预告登记权利人享有优先受偿权的条件，即已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形。

但应当注意的是，《担保制度司法解释》第五十二条同时也以列举方式规定了抵押预告登记权利人不享有优先受偿权的情形：经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持。除了上述三种情形，还用“等情形，导致不具备办理抵押登记条件的”对抵押预告登记权利人不享有优先受偿权的情形进行兜底，故此，对于如何理解“不具备办理抵押登记条件”，如困扰银行的办理了抵押预告登记的房产被另案查封的情况是否属于导致不具备办理抵押登记条件的情形，这实际上赋予了法官非常大的自由裁量权，对此我们只能等待司法实践裁判规则的进一步明晰。

综上，我们认为，虽然《民法典》及其《担保制度司法解释》中关于抵押预告登记的规定对比《物权法》有了长足的进步，但因《民法典》及其《担保制度司法解释》刚刚施行，对于抵押预告登记案件的裁判是否会发生如我们所期待的积极变化尚需时间的检验。但是无论如何，新法的实施对于商业银行而言都是一次良好的契机，各银行均应高度关注立法层面对于抵押预告登记制度重构的意义，并针对法律规定的变化及时调整、弥补个人住房抵押贷款业务中抵押预告登记的漏洞，以便更好地维护自己的合法权益。

注释：

[1] 预告登记制度本为防止开发商“一房二卖”，为保护购房人的所有权期待权而生，但实际上房地产行政管理机关的商品房备案登记对于预购商品房预告登记权利人的保护力度已经足够，另外《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条也对预购商品房预告登记权利人排除强制执行的效力作出了规定。但对于同为预告登记的预购商品房抵押预告登记，却没有任何实质性的保护，其效力形同虚设，抵押预告登记权利人的权利与普通债权人没有任何区别。

[2]  王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》2019年第3期