编者按：自2017年10月起，广东豪盛律师事务所参与了佛山市租赁市场规范性文件的起草工作，项目组律师得以近距离、高密度地关注长租公寓运营企业飞速发展背后涌动的诸多暗流。下文着重探讨了长租公寓运营企业轻资产经营模式中名为托管实为转租的风险及其防范措施，希望以此抛砖引玉，引起监管部门及业界的思考和重视，加强引导、规范长租公寓运营企业的经营，使其真正成为改善住房租赁市场生态的供应主体。
一、长租公寓运营企业轻资产经营模式
以对出租物业是否拥有产权划分，长租公寓运营企业的经营模式可以分为重资产模式和轻资产模式：所谓重资产模式是指长租公寓运营企业通过自建、收购等方式取得房源产权，将房源对外出租，主要通过收取租金获取利益的模式。轻资产模式又分为转租和托管两种方式，是指长租公寓运营企业没有自有产权房源，主要通过长期租赁集中获取房源后通过转租（包括对物业升级改造后转租）获得租金价差的模式或者通过受托管理集中获取房源，以输出品牌、提供租务管理、物业管理等服务，获得管理报酬的模式。
二、轻资产经营模式中转租与托管的区别
目前市场上以中介机构为背景的长租公寓运营企业大多采用轻资产经营模式获取房源，国务院《住房租赁管理条例》（送审稿）对轻资产模式的两种方式均有涉及，该送审稿第二十一条规定，国家鼓励发展规模化、专业化的住房租赁企业，支持住房租赁企业通过租赁、购买等多渠道筹集房源，支持个人和单位将住房委托给住房租赁企业长期经营。由此可见，轻资产模式中转租与托管（受托经营）是两种不同的方式。
（一）托管的法律属性
托管是指长租公寓运营企业接受房屋所有权人或其他可出租房屋的权利人（下称委托人）的委托，在委托人授权范围内代其出租、管理房屋的行为。托管方式中存在两个合同关系，一是长租公寓运营企业与房东之间的委托合同关系，二是房东与承租人之间的租赁合同关系。托管所涉法律关系见下图：
委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是典型的劳务合同;受托人以委托人的费用办理委托事务;委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提;委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同;委托合同是诺成的、双务的合同。
委托合同的标的是劳务，劳务，劳务！（重要的事情说三遍）这种劳务体现为受托人替委托人处理委托事务；受托人处理受托事务的后果，直接归委托人承受。在托管方式中，长租公寓运营企业作为受托人，必须在委托人（房东）的授权范围内完成委托事项（代为出租、管理房屋、提供服务等），才能向委托人（房东）请求支付报酬。 代收的租金属于委托人（房东）的财产，不能与长租公寓运营企业的收入混同，长租公寓运营企业仅就完成委托事项的报酬享有请求权。通俗一点说就是“替人做事才有钱，租金不是你的”。
（二）转租的法律属性
转租是指长租公寓运营企业向房屋所有权人或其他可出租房屋的权利人（下称出租人）承租房屋后再将房屋出租给次承租人使用的行为。转租涉及两个租赁合同关系，一是房东（出租人）与长租公寓运营企业之间的租赁合同关系，二是长租公寓运营企业与次承租人之间的租赁合同关系。 转租的法律关系如下图：
租赁合同是出租人将租赁物（动产或不动产）交付给承租人适用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同具有以下特征：1.租赁合同是转移租赁物使用收益权的合同。在租赁合同中，承租人的目的是取得租赁物的使用收益权，出租人也只转让租赁物的使用收益权，而不转让其所有权；租赁合同终止时，承租人须返还租赁物。2.租赁合同是双务、有偿合同。在租赁合同中，交付租金和转移租赁物的使用收益权之间存在着对价关系，交付租金是获取租赁物使用收益权的对价，而获取租金是出租人出租租赁物的目的。租赁合同的标的是租赁物，出租人只要让渡租赁物的使用收益权给承租人，就有权取得租赁物的使用费---租金，出租人的收益是与租赁物相对应的。3.租赁合同是诺成合同。租赁合同的成立不以房屋的交付为要件，当事人只要依法达成协议，合同即告成立。
在转租方式中，长租公寓运营企业先从房东处承租房屋，再将房屋出租给次承租人，长租公寓运营企业向房东支付租金后，取得房屋的使用收益权，长租公寓向次承租人收取的租金属于长租公寓运营企业的收入。
（三）托管与转租的区别
基于委托合同的托管与基于租赁合同的转租具有以下区别：
1、二者的标的和风险承担不同
委托合同的标的是劳务，受托人只有按约定完成委托人交办的委托事项，才能要求委托人支付报酬，受托人的收益来源于其提供的劳务。而租赁合同的标的是租赁物，出租人只要将租赁物交付给承租人使用，就有权要求承租人支付租金，出租人的收益来源于租赁物。一般来说，租金收益要高于提供劳务的收益。
在托管方式中，长租公寓运营企业是受委托人（房东）的委托出租房屋，长租公寓运营企业为完成委托事项所垫付的费用(如改造房屋的费用等)应由委托人（房东）承担，完成委托事项而取得的财产(如代收的租金等)应归委托人（房东）所有，长租公寓运营企业在完成委托事项后可以要求委托人（房东）支付报酬(如约定出租率达到多少可提成租金的多少比例作为报酬或由双方约定固定的数额)，但长租公寓运营企业作为受托人在委托权限内尽到了义务是不承担委托人（房东）的市场风险的，如房屋租不出去，受托人是不承担这部分租金的。
在转租方式中，长租公寓运营企业是二房东的身份，其从一房东处承租房屋后再向次承租人出租的，有权向次承租人收取租金，租金属于长租公寓运营企业的合法收入，赚取租金差是二房东的主要收益来源；长租公寓运营企业作为二房东承租房屋后即独立承担市场风险，房屋改造的费用由其负责，且不论房屋是否能够转租出去，都要按约定向一房东支付租金。
2、二者的权利义务不同
委托合同的受托人是受委托人的委托，在委托人的授权范围内完成委托人交办的委托事项。在托管方式中，长租公寓运营企业作为委托人的代理人与第三人签订租赁合同时，应该依委托人（房东）的授权行事，由此产生的法律后果由委托人（房东）承受，由此产生的收益（租金）应该归属委托人（房东），长租公寓运营企业不得损害委托人（房东）的利益，更不能将属于委托人（房东）的财产（租金）据为己有或挪作他用。
转租合同关系中，二房东从一房东处承租房屋后再将房屋出租给次承租人时，除了需取得一房东的同意及转租期限不得超过与一房东约定的租赁期限外，二房东与次承租人约定的租金支付期限、租金金额不受二房东与一房东租赁合同约定的限制，即二房东与一房东约定月付租金的，其与次承租人可以约定季付或年付租金，即转租合同存在期限错配是合法的，转租的租金也可以高于向一房东支付的租金。
（三）二者当事人享有的合同解除权不同
委托合同的委托人或受托人享有任意解除权，可以随时解除委托合同，但因解除合同给对方造成损失的，应当赔偿损失。而租赁合同的出租人或承租人需符合合同约定的单方解除条件或法定解除条件才有权单方解除合同。
（四）二者的管辖不同
除当事人之间另有约定外，因租赁合同发生纠纷起诉至法院的，属于因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产（即出租房屋）所在地人民法院管辖。因委托合同发生纠纷起诉至法院的，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
三、如何识别名为托管实为转租
（一）名为托管实为转租的特征
根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定， 当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。 所以认定长租公寓运营企业与房东签订的合同是委托出租合同还是租赁合同，要从合同的实质而不是仅从合同名称去判断。主要应综合考虑以下要点：
1、合同名称为委托出租，但长租公寓运营企业向房东支付固定收益，委托期满向房东归还房屋，应认定为转租而非托管。现在很多长租公寓运营企业不用委托出租名义而用资产管理服务合同，实际都是换汤不换药。
2018年上海市徐汇区人民法院受理了12件涉及上海自如资产管理有限公司（下称“上海自如”）的案件，其中8件案件涉及该司与房东签订的《资产管理服务合同》，合同约定既复杂又颇具迷惑性：
1.2 资产管理 甲方(房东)授权乙方(自如)对标的资产(拟出租房屋)进行经营出租。乙方为甲方提供资产管理服务(详见附件二)
2.1 预期收益 双方经评估后一致认为，标的资产依据市场行情预期合理收益为XXXX元/月，从第4个管理周期其每个管理周期起递增5.0%(适用管理期为四年以上合同)
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