《物权法》实施前，商业银行对预售商品房直接办理抵押登记，从而使商业银行对预售的房产享有优先受偿权，是商业银行个人住房抵押贷款制度的根基，该模式是商品房预售制度的一部分，极大地促进了我国房地产业的发展。然而在《物权法》框架下，改变了预售商品房可直接办理抵押登记的制度安排，改为办理预售商品房抵押预告登记。但预售商品房抵押预告登记不能直接产生抵押权，从根本上动摇了原来商业银行个人住房抵押贷款业务的根基，导致商业银行普遍性、系统性的法律风险。在现有法律、法规没有作出修改前，如何应对因预售商品房抵押预告登记给现有个人住房抵押贷款业务模式带来的挑战，将是商业银行今后所面临的长期而艰巨的任务。

本文拟就预售商品房合同备案登记与预购商品房预告登记的异同、商业银行在现有法律框架对个人住房抵押贷款业务中预购商品房仅办理抵押预告登记存在的风险和应采取的防范措施，讨论如下：

一、商品房预售合同备案登记与预购商品房预告登记的比较

预购商品房抵押预告登记是预告登记中的一种。目前，在商品房预售合同签订后、物权取得之前要进行的登记包括了商品房预售合同备案登记与预购商品房预告登记、预购商品房抵押预告登记。许多人会将商品房预售合同备案登记与预告登记两个概念相混淆。尽管二者存在一定的衔接，但在性质、效力等方面存在很大的区别。在实务操作中，应该区分这两种登记制度的功能，充分发挥其作用。

(一)商品房预售合同备案登记制度设立的意义及其效力

商品房预售作为中国通行的房地产交易模式，是指房地产开发企业（开发商）在满足一定条件下将正在建设中的房屋预先出售给购房人，由购房人支付全部或部分房价款的一种不动产交易方式。1994年颁布的《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定，符合下列条件的商品房可以预售：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”这是我国首次以法律形式规定商品房预售制度。

为了规范开发商的商品房预售行为，提高商品房交易信息的透明度，使政府相关行政管理部门了解掌握商品房预售的相关情况，有关法律、法规又规定了与商品房预售相配套的监管措施：即商品房预售合同备案登记制度。1994年颁布的《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。1994年建设部颁布并于2004年修订的《城市商品房预售管理办法》第十条规定:“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”

但对于预售合同备案登记制度的效力，上述国家及部门立法并没有具体说明。仅从商品房预售合同登记相关规定的文字表述上看，法条采用的是“登记备案”一词。但是在我国，不同类型的备案制度有不同的性质和效力，学界对此也有争议。因此，这些规定并不能明确该登记备案对合同效力的影响能否对抗第三人等问题。由此也导致了对其效力及性质的争议。

2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”由此表明，预售合同登记备案不影响买卖合同的效力。对未经登记的商品房预售合同，只要符合法律的生效要件，同样可以认定为有效。但对于经过备案登记的商品房预售合同，是否能够对抗第三人，仍存在的争议。

直至2011年《全国全国民事审判工作会议纪要》第十六条规定：“数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的，应按照已经办理房屋所有权移转登记、合法占有房屋及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。确定买卖合同成立时间，应综合考虑合同在主管机关备案的时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等。”这一会议纪要明确了司法部门对商品房预售合同备案登记效力的态度，即其不具有物权性质，不能够对抗善意第三人。经过备案登记的合同效力甚至不及对房屋的合法占有。

（二）预告登记制度（包含预购商品房预告登记、预购商品房抵押预告登记等四种）设立的意义及其性质、效力

由于预售商品房的买受人签订合同之后并不能当即实际取得房屋的所有权，其债权生效后到物权的实际获得有一定的期间间隔，因此，也就增加了合同实际履行的风险，尤其是开发商可能出现“一房二卖、多卖”，与多家买受人签订商品房买卖合同。而商品房预售合同的登记备案从制度设置上并不具有对抗第三人的效力。在这种背景下，为了保护购房者利益，解决商品房预售中出现的开发商一房二卖，或者对已销售给购房人的期房私自设定抵押等损害购房人利益的问题，一种能够使合同债权物权化的制度应运而生，《物权法》第二十条确立了预告登记：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

（三）商品房预售合同备案登记与预购商品房预告登记的区别

虽然预告登记设立的初衷是为了解决商品房预售合同备案登记制度无法解决的开发商“一房二卖”的问题，但二者有着本质的区别：

其一、二者的性质不同。商品房预售合同备案登记是一种行政管理制度，为我国《城市房地产管理法》中规定的一项管理措施；预告登记制度属民事法律制度，为我国《物权法》确立的一种不动产登记制度。

其二、二者的功能不同。商品房预售合同备案登记是房地产行政管理部门对期房销售市场的监管行为，其目的是保护商品房预购人的权益，同时有助于对开发商的预售行为实施监管，维护房地产市场秩序；预告登记制度其目的是保障债权人将来实现物权的权利，该权利赋予了债权人对抗第三人效力,就预购商品房预告登记而言，是为了保障预购人将来能实现其对房屋的所有权，就预购商品房抵押预告登记而言，则是为了保障抵押预告登记权利人将来能实现其对房屋的抵押权，通过将预告登记顺利转为本登记，实现物权，保障功能更强。

其三、二者的效力不同。商品房预售合同备案登记仅为一种备案，当发生不动产纠纷时，该备案不具备物权效力，无法对抗善意第三人，取得所有权的转移得不到保障；预告登记制度是一种不动产登记制度，具有对抗第三人的效力。

其四、二者的适用范围不同。按照《城市房地产管理办法》规定，只有在商品房预售活动中才适用商品房预售备案登记制度；依《物权法》规定，只要发生当事人签订房屋买卖或其他不动产物权的协议，都可以约定申请预告登记，即除预购商品房买卖、预购商品房抵押外，现房转让、抵押均可申请设立预告登记。

其五、二者的强制性不同。商品房预售合同备案登记应由开发商于商品买卖合同签订之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理登记备案手续，属法规强制性规定；预告登记是基于交易双方约定后才能申请，如未约定，任何一方不得强制要求申请办理登记。

（四）商品房预售合同备案登记制度与预告登记制度的衔接

尽管商品房预售合同备案登记制度与预告登记制度是两个不同的制度，但二者在实务中也有交集。在商品房预售及个人住房抵押贷款业务中，开发商应在与购房人签订《商品房买卖合同》之日起30日内到房地产管理部门办理商品房预售合同备案登记。如果开发商与购房人约定办理预购商品房预告登记的，根据建设部2008年7月起施行的《房屋登记办法》第七十条规定，申请预购商品房预告登记应提交已登记备案的商品房预售合同；如果银行与借款人（购房人）约定办理预购商品房抵押预告登记的，应提交预购商品房预告登记证明。也就是说，银行如果要就预购商品房办理抵押预告登记的，首先必须购房人的商品房预售合同已办理备案登记；其次，开发商与购房人已凭登记备案的商品房预售合同办理了预购商品房预告登记。这实际上就是要求预告登记的前提是对预售合同进行备案登记。这就是商品房预售合同备案登记制度与预告登记制度在实务操作中的衔接。

二、预购商品房抵押预告登记的法律性质分析

如前所述，商品房预售是指房地产开发企业（开发商）在满足一定条件下将正在建设中的房屋预先出售给购房人，由购房人支付全部或部分房价款的一种不动产交易方式。购房人没有充足资金支付全款的，可向开发商缴纳一定比例的首付款后，向银行申请贷款用于向开发商支付余下购房款，并将其所购商品房作为银行贷款抵押。对于预购商品房抵押的性质，在《物权法》出台前后有截然不同的认定：

（一）《物权法》出台以前，预购商品房与在建工程同属可以抵押的财产，纳入正在建造的建筑物范畴，相关法律、司法解释均认定预购商品房可以直接办理抵押登记，银行据此可享有优先受偿权

1、从我国住房制度改革的沿革来看

我国住房制度由福利化分房到住房市场化、商品化是通过商品房预售制度和预售商品房抵押贷款制度赖以实现的。从1994年《房地产管理法》首次规定商品房预售制度和1998年国务院颁布国发[1998]23 号文《关于进一步深化城镇住房制度改革，加快住房建设的通知》，停止住房实物分配，拉开住房市场化帷幕开始，如何为开发商和购房者提供融资支持就成为关系到住房制度改革成败的关键所在。对于开发商，国家规定了可以采用商品房预售，即允许开发商在符合条件情况下出售尚未建成的商品房，俗称卖楼花，通过提前收取售楼款来满足商品房后续开发的资金需求；而对于购房者，则允许其在支付了部分首付款后，以预购商品房作为抵押向银行申请贷款，以满足其购房的融资需求。

自从推行商品房预售和预购商品房抵押贷款这两项制度以来，我国的住房市场化步伐进入了快车道。根据中国人民银行《2012年三季度金融机构贷款投向统计报告》显示，我国的房贷业务总额从1998年的426亿元飞速增长为2012年三季度末的11.32万亿元，其中，个人购房贷款余额为7.49万亿元。而个人住房贷款中，购房人通过向金融机构以提供预购的商品房作为抵押物签订借款合同的贷款方式又占到个人购房贷款余额的85%以上。从这个角度说，预购商品房抵押是商品房预售制度的核心支撑丝毫不为过。因为没有预售商品房抵押，购房人就无法获得银行贷款用以支付购房款，开发商也无法获得开发资金进行项目开发，商品房预售制度也就不可能推广。因此，从实务操作层面而言，将预购商品房作为可直接抵押的财产是特定历史条件下可行且唯一的必然选择。

2、从预购商品房抵押法律规制的变迁来看

在《物权法》实施之前，无论是立法还是司法实践均认可预购商品房抵押登记的效力。1995年颁布的《担保法》第三十四条规定列举了可供抵押的财产范围，该条第（6）项关于“依法可以抵押的其他财产”兜底性条款，为预购房屋作为抵押财产的可能性留下了空间；1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》规定了预购商品房贷款抵押和在建工程抵押两种新型抵押种类；2000年最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”最高人民法院有关负责人对此解释为：“目前，按揭楼花已经成为我国房地产金融体系的重要组成部分，我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院判例是确认其效力的。”至此，最高人民法院在担保法司法解释中承认了预购商品房抵押登记的效力，而且担保法司法解释将预购商品房与在建工程合并为“正在建造中的房屋或其他建筑物”，即将预购商品房纳入了在建的建筑物范畴。无论对于预购商品房抵押还是在建工程抵押，都是办理一次登记，抵押权即设立。在实务中，预购商品房抵押是通过办理《房地产按揭登记证明书》或《房地产抵押登记证明书》来设立抵押权的，登记证明书上均列明抵押人（借款人）、抵押权人（贷款银行）、贷款年限、按揭年限、抵押期限等。虽然预购商品房的抵押权人即贷款银行未取得他项权证书，但其对于预购商品房的优先受偿权是确定无疑的，毫无争议的。

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