一、抵押预告登记权利人实现抵押权所面临的困境

根据《物权法》第二十条第一款的规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分不动产的，不发生法律效力。这是预告登记所具有的权利保全效力。“预告登记的根本价值是保障债权请求权的实现，使权利人取得相应的物权，它因此有“取得权”之说，据此，预抵押登记有保障银行取得房屋抵押权的效力。[1]然而，从抵押预告登记后到抵押登记前，一旦购房者因其他债务导致所购房屋被法院（预）查封甚至采取拍卖、以物抵债等变价措施的，银行还能否要求购房者将抵押预告登记转为抵押登记以取得抵押权？为了阻却购房者其他债权人，银行能否以房屋已办理抵押预告登记要求排除强制执行？这两个问题实际上是一枚硬币的两面，涉及到抵押预告登记与法院（预）查封、强制执行措施的冲突。这是目前银行为实现抵押权可能遭遇到的最突出的障碍，也是考验抵押预告登记权利保全效力能否真正发挥作用的试金石。笔者所代理的某银行与刘某、三水某公司抵押合同纠纷案，某银行与何某、刘某案外人执行异议之诉两个案例，凸显了银行所面临的困境。

借款人刘某向某银行申请贷款33万元购买涉案房产，双方签订了抵押借款合同，约定刘某将涉案房产抵押给某银行，并办理了以某银行为权利人的预购商品房抵押预告登记，在抵押登记办妥前由开发商三水某公司提供阶段性担保。房屋建成后，开发商办理了涉案房产的房屋所有权初始登记，并通知刘某收楼及领取了办理房产证的资料。刘某逾期后，某银行对刘某及开发商提起诉讼。法院支持了该行要求刘某一次性清偿所欠全部贷款本息的诉求，但以该行对涉案房产仅办理抵押预告登记不享有抵押权为由驳回了该行要求对涉案房产行使抵押权的诉求。后该行申请执行。

在执行中某银行得知，刘某共涉及四宗案件，涉案房产评估值远低于刘某对外债务总额。涉案房产由刘某的另一债权人何某首封并由该案处置（下称何某执行案），且确定了在淘宝司法拍卖网进行第一次拍卖的时间，该行在不具有优先受偿权的前提下不能足额回收贷款本息。

为解决抵押预告登记不享有优先受偿权的困境，该行以抵押合同纠纷为由起诉要求刘某办理房地产权证及他项权证，以实现抵押权；同时向何某执行案提出案外人执行异议、案外人执行异议之诉，请求停止执行、解除查封，以阻却何某对涉案房产进行处置。

对于抵押合同纠纷一案，一、二审法院均认定某银行和刘某签订的《抵押借款合同》合法有效，刘某在限定的期限内怠于履行相关办证义务，构成违约，应承担相应的违约责任。但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”《房屋登记办法》第二十二条 “有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（六）房屋被依法查封期间，权利人申请登记的”等规定，以涉案房产已被查封，刘某履行办证义务属于事实或法律上不能履行的非金钱债务，不得要求继续履行为由驳回某银行的诉讼请求。后某银行申请再审，也被以相同理由驳回再审申请。在二审及申请再审时，我们均坚持抵押预告登记在先，预查封在后，抵押预告登记转抵押登记并没有创设新的权利，不应该适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第二十六条及《房屋登记办法》第二十二条规定，但没有得到支持。

对于案外人执行异议之诉一案，我们认为，根据《物权法》第二十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（下称《物权法司法解释》）第四条所规定的预告登记的效力，抵押预告登记请求权属于物权期待权，登记在先的抵押预告登记理应能够排除顺序在后的法院预查封及执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《异议复议规定》）第三十条也明确和细化了预告登记权利人排除强制执行的适用条件。《异议复议规定》第三十条规定“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”这里的“受让物权预告登记”从法律的解释的角度看，应该包括买卖房屋的预告登记和为实现抵押权（其他物权）而办理的抵押预告登记，否则与《物权法》第二十条规定不符。本案中涉案房产已办理抵押预告登记，且已具备抵押登记条件，某银行提出解除查封、停止执行请求的理应支持。

一审法院确认某银行对涉案房产享有办理抵押权登记的请求权，但以抵押权尚不能排除强制执行，办理抵押权登记的请求权更不足以排除强制执行为由认为该请求权不足以排除强制执行。一审判决还认为该行在本案中某银行不具有不动产物权受让人的法律地位，不能适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条的相关规定，判决驳回该行的诉讼请求。

二审法院虽未采用一审法院关于抵押权尚不能排除强制执行，办理抵押权登记的请求权更不足以排除强制执行的理由，但仍然以不动产物权受让人仅为买卖房屋及其他不动产的买受人为由，认为该行不是涉案房产的买受人，仅为抵押预告登记权利人，办理的抵押预告登记，不具备对抗执行的法律效力，判决驳回上诉，维持原判。后某银行申请再审，广东省高级人民法院也以某银行不是物权受让人为由驳回再审申请。

上述两案是银行作为抵押预告登记权利人为实现抵押权所面临困境的真实写照。法律虽然规定了抵押预告登记具有权利保全效力，抵押预告登记最本质的功能就是为了保障抵押登记权利人实现抵押权，但在司法实践中，当抵押预告登记权利人真正去主张这个效力时，却又几乎得不到支持，抵押预告登记的效力几成空文！

二、虽然目前司法实践对于抵押预告登记权利保全效力的认可度仍非常低，但已有最高人民法院及地方法院的判例支持抵押预告登记权利人的诉求，让人看到突破困境的曙光

（一）针对抵押预告登记后房屋被法院预查封、执行，能否要求将抵押预告登记转为抵押登记的争议焦点，无锡市中级人民法院在唐一申请执行叶某、王某、江苏省无锡某餐娱有限公司一案给崇安区人民法院的复函中作出了肯定的回答。

【案号】：（2012）崇执督字第265号，（2013）锡执他字第0001号

【案情】:申请执行人：唐一。被执行人：叶某、王某、江苏省无锡某餐娱有限公司（以下简称某公司）

2011年10月21日，江苏省无锡市崇安区人民法院因唐一与叶某、王某、某公司民间借贷纠纷一案，裁定查封了叶某购买的涉案房屋。因该房屋未办理产权登记，该查封属于预查封。2012年2月6日，崇安区人民法院就本案作出（2011）崇民初字第918号民事判决书，判令：一、叶某归还唐一借款本金350万元并支付违约金110万元。二、王某、某公司对叶某的上述债务共同承担连带清偿责任。王某、某公司承担保证责任后，有权向叶某追偿。因被执行人未自觉履行法律文书确定的付款义务，申请人唐一向崇安区人民法院申请执行。执行中，崇安区人民法院对上述房屋进行评估、拍卖，经两次拍卖后均因无人报名竞买而流拍，现拟进行第三次拍卖。

另查明，2010年6月30日，叶某与无锡市吉品置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了涉案房屋。同年7月9日，叶某向广发银行无锡支行办理住房按揭贷款154万元，贷款期限25年，目前尚欠140多万元。同年7月29日，无锡市房产管理局作出锡房预登字第WX10160019号房屋预告登记证明，预告登记业务种类为预购商品房抵押预告登记，预告登记权利人为广发银行无锡支行，预告登记义务人为叶某。2013年6月9日，叶某取得产权证，产监处将预购商品房抵押预告登记转为正式抵押登记。

本案申请人申请执行后，考虑到房屋未办理产权证以及存在预购商品房抵押预告登记的情形，执行案件承办人未采取评估拍卖措施，后根据无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复意见才采取了评估和拍卖措施。

本案采取评估拍卖措施后，广发银行无锡支行于2013年6月15日向崇安区人民法院提出异议，认为无论是抵押预告登记还是正式抵押登记，银行对房产拍卖所得价款均享有优先受偿权，请求法院予以确认。同年6月20日，唐一向崇安区人民法院申请撤销产监处办理的抵押登记。6月25日，崇安区人民法院函告产监处，告知其在法院预查封期间办理正式抵押登记的手续属于擅自处分法院查封财产的行为，要求产监处在收到函后10日内纠正上述行为，否则责令其承担相应的赔偿责任。

7月1日，产监处复函崇安区人民法院称：法律法规明确了预告登记的效力和范围，预购人有权以预购商品房设定抵押权。根据当前我国实施的商品房预售制度，无锡市商品房预购者以按揭贷款方式购房的占商品房交易总量的60%-70%，产监处自2007年物权法实施以来，每年均办理数万起抵押权预告登记。产监处之所以接受法院的预查封，也是因为被执行人（购房人）因贷款取得了房屋未来的所有权，如果没有贷款，被执行人就无法取得房屋，也就无法协助法院预查封。本案房屋初始登记后，预购人于2013年6月将商品房预告登记转为房屋转移登记，依附它的预购商品房抵押预告登记也转为正式抵押登记，法院预查封转为正式查封。预抵押转抵押登记不产生新的权利，不影响法院查封的效力，故其不存在擅自处分法院查封财产的行为。

【裁判意见】：无锡市中级人民法院合议庭于2013年10月28日作出（2013）锡执他字第0001号批复崇安区人民法院申请，认为本案中，法院预查封的基础是房产的预告登记，预查封之时，法院已经可以预见到今后房产将会产生抵押权。产监处将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为并未设定新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为。

（二）对于办理抵押预告登记的权利人在符合物权登记条件下是否可以排除强制执行的争议焦点，最高人民法院在刘军达、中国工商银行股份有限公司、南京城西支行第三人撤销之诉一案、江苏省高级人民法院在姜志云与陈永祥民间借贷纠纷执行一案中均给出了肯定的回答。

1、刘军达、中国工商银行股份有限公司南京城西支行第三人撤销之诉案

【案    号】：（2018）最高法民申1851号

【案情简介】：工行南京城西支行(下称工行城西支行)与吴克祥签订按揭贷款合同，约定吴克祥向工行城西支行借款77万元用于购买615房屋。合同签订后，工行城西支行办理了涉案房屋的抵押预告登记，按约发放了贷款。但因吴克祥怠于办理房产交付手续，致银行抵押登记手续未能办理。后因吴克祥逾期还款，工行城西支行向南京市鼓楼区人民法院（下称鼓楼区法院）起诉，要求吴克祥偿还本金利息及对办理了抵押预告登记的涉案房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。鼓楼区法院一审判决支持其要求偿还贷款本息的诉讼请求，但未支持优先受偿权。工行城西支行不服，提起上诉。南京市中级人民法院（下称南京中院）根据开发商出具的对工行城西支行享有优先权不持异议的情况说明，改判工行城西支行对涉案房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先权。

刘军达系吴克祥的债权人，其债权经法院生效判决后，刘军达申请强制执行已保全的吴克祥所购615房屋。在法院将615房屋拍卖但尚未将拍卖款交付刘军达时，工行城西支行凭法院对预告登记抵押权优先受偿的生效判决从执行法院取得了拍卖款。

刘军达不服，向南京中院提起了第三人撤销之诉，要求撤销南京中院作出的工行城西支行诉吴克祥金融借款合同纠纷一案生效判决中有关工行城西支行对涉案房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判项。

南京中院一审认为，吴克祥已就涉案615房屋向工行城西支行设立了抵押预告登记，且该房屋已经符合办理权证条件，因吴克祥怠于办理615房屋权证，致抵押预告登记不能转为房屋抵押登记，615房屋产权尚登记在开发商名下，且该公司对工行城西支行行使优先受偿权不持异议，故工行城西支行作为抵押权人对涉案房屋享有优先受偿权，遂驳回刘军达的诉讼请求。刘军达不服一审判决，向江苏省高级人民法院（下称江苏高院）提起上诉。江苏高院二审认为，虽然案涉房屋的抵押权未设立，但工行城西支行已经办理了抵押预告登记，在房屋具备办理产权登记条件后，因购房人吴克祥怠于办理房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，银行对此并无过错，抵押预告登记并不因此失效。《最高人民法院关于办理异议和复议案件若干问题的规定》第30条的规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力。故工行城西支行可排除其他法院对办理了抵押预告登记的房屋的执行行为。也正基于此，执行法院将案涉房屋的执行拍卖款交付工行城西支行，该执行行为符合司法解释的规定。一审法院判决工行城西支行对办理了抵押预告登记的房屋的折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判决并未损害刘军达的权利。故驳回刘军达的上诉，维持原判。

刘军达不服江苏高院的二审判决，向最高人民法院（下称最高院）申请再审。

【裁判意见】：最高院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，为购买615室房屋，吴克祥向工行南京城西支行借款并与其订立抵押合同，约定以其购买的615室房屋为其向工行南京城西支行借款提供抵押担保，后吴克祥与工行南京城西支行办理了抵押预告登记。在房屋具备办理产权登记条件后，因吴克祥怠于办理615室房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，工行南京城西支行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：”金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”该规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力。二审法院结合案涉房屋开发商对工行南京城西支行行使抵押权并无异议，案涉房屋已经江苏省南通市中级人民法院执行拍卖给他人，工行南京城西支行另行提起要求吴克祥协助办理抵押登记义务之诉已不现实等实际情况，认定（2015）宁商终字第978号民事判决关于工行南京城西支行对办理了抵押预告登记的615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判项不损害刘军达的权利，并无不当。据此，二审法院驳回刘军达第三人撤销之诉的诉讼请求，并无不妥。遂裁定驳回刘军达的再审申请。

 2、姜志云与陈永祥民间借贷纠纷执行裁定书

【案    号】：（2017）苏执复73号

【案情简介】：交通银行扬州分行（下称交行扬州分行）与陈永祥、扬州锦兴置业发展有限公司（下称锦兴公司）于2010年9月28日签订《个人房产抵押贷款合同》，约定：交行扬州分行向陈永祥提供1200万元贷款用于购买商铺，贷款期限为120个月，贷款年利率为6.534%。同日，交行扬州分行又与陈永祥签订《房地产抵押（按揭）合同》16份，约定为保证上述贷款合同的履行，陈永祥同意将其购买的16套房产抵押给交行扬州分行。2010年9月29日，该16份《房地产抵押（按揭）合同》在扬州市房屋权属登记中心进行了预告登记。合同签订后，交行扬州分行依约发放了贷款。陈永祥购买的前述16套房产至今尚未领取相关权属证书。

交行扬州分行与陈永祥、锦兴公司金融借款合同纠纷一案,扬州中级人民法院（下称扬州中院）于2014年12月1日作出(2014)扬商初字第0032号民事判决，1、陈永祥应于本判决发生法律效力之日起十日内向交行扬州分行支付借款本金10302150.52元及利息、罚息（截止2014年1月8日的利息、罚息合计为1024709.06元，自2014年1月9日起至实际给付之日止按合同约定标准计算）。2、如陈永祥不能履行上述付款义务，交行扬州分行有权在陈永祥取得抵押房产的相关权属证书后，对其在《房地产抵押（按揭）合同》中设定的抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。3、锦兴公司对陈永祥的上述债务承担连带偿还责任。4、锦兴公司在承担相应担保责任后，有权向陈永祥追偿。因陈永祥、锦兴公司未履行生效法律文书确定的义务，交行扬州分行向扬州中院申请执行，该院于2015年2月6日立案受理。在执行过程中，该院对陈永祥购买的16套房地产进行了评估、拍卖和变卖，未能成交。2016年10月25日，该院作出(2015)扬执字第00061号执行裁定书：终结（2014）扬商初字第0032号民事判决书的本次执行程序。

因姜志云与陈永祥民间借贷纠纷一案，扬州中院于2012年6月29日作出(2012)扬民初字第0019号民事调解书，陈永祥同意给付姜志云借款人民币1000万元。因陈永祥未按调解书履行义务，姜志云向扬州中院申请执行，扬州中院于2013年9月16日作出（2012）扬执字第0112号民事裁定书：将陈永祥购买的16套房地产在交行扬州分行解除抵押后，抵押剩余部分以物抵偿给申请人姜志云。 

因上述涉案房地产上的抵押预告登记没有解除，姜志云的债权未能实际受偿，姜志云于2016年8月1日向扬州中院申请恢复执行。2016年8月15日，扬州中院作出 (2016)苏10执恢27号以物抵债裁定，将16套房屋中的5套房地产裁定抵债给姜志云。

交行扬州分行向扬州中院提起异议，主张交行扬州分行与陈永祥签订的16份《房地产抵押（按揭）合同》真实有效，且办理了抵押权预告登记，交行扬州分行对抵押的16套房产有优先受偿权，扬州中院以物抵债裁定侵害其权益，故请求撤销扬州中院(2016)苏10执恢27号执行裁定书。经查明，陈永祥购买的前述16套房产尚未办理初始登记。

扬州中院作出（2016）苏10执异38号执行裁定，驳回交行扬州分行执行异议，交行扬州分行不服，向江苏高院申请复议，请求撤销扬州中院作出的（2016）苏10执异38号执行裁定。

【裁判意见】：江苏高院认为：扬州中院将交行扬州分行案涉拥有抵押权预告登记的16套房产中的5套房产裁定归姜志云所有，并将交行扬州分行的案涉债权数额计算至第三次拍卖结束之日，适用法律不当，（2016）苏10执异38号执行裁定应予撤销。理由是： 

一、依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，在交行扬州分行对被执行人陈永祥的债权未得到清偿，陈永祥也没有办理案涉16套房产的相关权属证书的情形下，交行扬州分行拥有的案涉16套房产抵押权预告登记至今仍然有效。        

二、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，交行扬州分行有权在未经其同意的情况下，依据其拥有的对案涉16套房产抵押权预告登记，主张阻却对上述案涉房产所有权全部或者部分的转移。  江苏高院复议裁定改判：撤销扬州中院的以物抵债裁定。

三、上述三个判例对于银行充分发挥抵押预告登记保全效力实现抵押权具有重要的指导意义

（一）《物权法》对抵押权预告登记的设置就是为了保障权利人获得房产的抵押权，属于在房产形成产权之前已经预先设定好的权利负担，且法院预查封时可以从预抵押登记的公示预知房产将来会有抵押权负担的情况，故预抵押登记转为本登记不属于查封之后设立权利负担的情况，不能认定为擅自处分查封财产。同理，法院查封或其他执行措施不能阻碍银行申请房产管理部门将抵押权预告登记转为本登记，执行措施不能影响银行依法获得房产的抵押权。[3]

（二）在房屋具备办理产权登记条件后，因借款人怠于办理房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，抵押预告登记权利人对此并无过错的，抵押预告登记并不因此失效。也就是说对于抵押预告登记的有效期而言，“自能够进行不动产登记之日”应从借款人办理了房屋产权证并通知抵押预告登记权利人之日起算。

（三）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定中的“受让物权预告登记”不仅包括房屋和其他不动产买受人的预告登记，也包括其他物权协议权利人的预告登记，如抵押预告登记；且该规定是在《物权法》第二十条及《物权法司法解释》第四条基础上进一步明确了预告登记具有排除执行的效力及适用条件，即预告登记权利人在符合物权登记条件下提出排除执行异议的，应予支持。房屋已办理产权初始登记，但因借款人怠于办理房产证，抵押预告登记权利人对此无过错的，应视为符合抵押登记条件。

（四）根据《物权法》第二十条第一款之规定，预告登记具有保全效力。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该处分行为包括法院的强制执行。执行法院以物抵债裁定将房屋变动给抵押预告登记义务人的其他债权人，本质上是基于当事人之间以物抵债的合意，违反了《物权法》第二十条的规定，侵害了抵押预告登记权利人的权益。以物抵债的裁定应予撤销。

【参考文献】

[1] 常鹏翱：《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第6期

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