编者按：《物权法》实施前，商业银行对预售商品房直接办理抵押登记，从而使商业银行对预售的房产享有优先受偿权，是商业银行个人住房抵押贷款制度的根基。然而在《物权法》框架下，改变了预售商品房可直接办理抵押登记的制度安排，改为办理预售商品房抵押预告登记。但预售商品房抵押预告登记不能直接产生抵押权，导致银行面临系统性、普遍性的法律风险。为了改变这一困境，银行尝试寻找另一解决路径，即按照抵押借款合同的约定，起诉要求借款人履行办理抵押登记的义务，将抵押预告登记转为抵押登记。但在这一尝试过程中，又常常遭遇借款人的房产被其他债权人另案查封执行的问题。银行为实现抵押权，势必要对其他债权人提起案外人执行异议、案外人执行异议之诉，以排除其他债权人的强制执行。而银行作为抵押预告登记权利人所享有的抵押登记请求权能否排除强制执行，很大程度上取决于对《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条中不动产物权受让人范围的理解。本文是我所律师在代理某银行诉何某、第三人刘某案外人执行异议之诉后，为明确这一困扰司法实践的问题，请求全国人大常委会法工委进行审查、释明的建议书，希望以此抛砖引玉，从源头上解决金融机构在《物权法》框架下所面临的系统性、普遍性法律风险。以下为建议书正文。

全国人大常委会法制工作委员会：

本人代理的某银行三水支行（下称该行）与被告何某、第三人刘某案外人执行异议之诉一案，该案经广东省佛山市三水区人民法院一审、广东省佛山市中级人民法院二审，一、二审法院均认定《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《异议复议规定》）第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”规定中所述的不动产物权受让人，仅指“房屋和其他不动产的买受人”，不包括抵押预告登记权利人等其他不动产物权协议的权利人。而本人作为代理人持有不同意见，本人认为一、二审法院的认定不符合《中华人民共和国物权法》第二十条的立法原意，不符合《异议复议规定》第三十条的立法原意。鉴于目前尚未有对于《异议复议规定》第三十条所述的不动产物权受让人具体范围的司法解释，本人依据2005年12月16日全国人大常委会委员长会议通过的《司法解释备案审查工作程序》的规定，特向全国人大常委会法制工作委员会提出对《异议复议规定》第三十条内容进行审查、释义的建议，请研究处理。

一、案情简介

借款人刘某向该行申请贷款33万元以购买涉案房产并办理了以该行为权利人的抵押预告登记，由开发商提供阶段性担保。刘某自2016年2月2日开始逾期，该行于2016年11月17日委托我所对刘某及开发商提起诉讼。2016年12月28日三水区人民法院作出一审判决，支持了该行要求刘某一次性清偿所欠全部贷款本息的诉求，但以该行对涉案房产仅办理抵押预告登记不享有抵押权为由驳回了该行要求对涉案房产行使抵押权的诉求。

后该行申请执行。在执行中得知，刘某共涉及4宗案件，总标的为160万余元。涉案房产评估价为54万元，估值远低于刘某对外欠款总额。涉案房产由何某诉刘某买卖纠纷一案首封并由该案处置【下称何某执行案】，并确定了在淘宝司法拍卖网进行第一次拍卖的时间，该行在不具有优先受偿权的前提下不能足额回收贷款本息。

为解决抵押预告登记不享有优先受偿权的困境，该行另案起诉刘某要求其办理不动产权登记证和他项权证，以实现抵押权；同时向何某执行案提出案外人执行异议、案外人执行异议之诉，请求停止执行、解除查封，以阻却何某对涉案房产进行处置。

二、案外人执行异议之诉判决结果

（一）佛山市三水区人民法院一审

三水区人民法院于2017年10月23日出具《民事判决书》。一审判决确认该行对涉案房产享有办理抵押权登记的请求权，但以抵押权尚不能排除强制执行，办理抵押权登记的请求权更不足以排除强制执行为由认为该请求权不足以排除强制执行。一审判决还认为该行在本案中不具有不动产物权受让人的法律地位，不能适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条等相关规定，判决驳回本人的诉讼请求。

（二）佛山市中级人民法院二审

佛山市中级人民法院于2018年3月17日出具《民事判决书》。二审法院虽未采用一审法院关于抵押权尚不能排除强制执行，办理抵押权登记的请求权更不足以排除强制执行的荒谬理由，认定该行的抵押登记请求权不足以排除强制执行，但仍然以不动产物权受让人仅为买卖房屋及其他不动产的买受人（受让人）为由，认为该行不是涉案房产的买受人（受让人），仅为抵押预告登记权利人，办理的抵押预告登记，不具备对抗执行的法律效力，从而以一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

三、代理人意见

本人认为，抵押预告登记权利人属于《异议复议规定》第三十条所述的不动产物权受让人，其所享有的物权期待权足以排除强制执行。一、二审法院将不动产物权受让人机械狭隘地理解为“房屋和其他不动产的买受人”，这是对司法解释的曲解，违背了立法原意，导致一审、二审判决适用法律错误。具体理由如下：

（一）《异议复议规定》第三十条所述的不动产物权受让人不仅包括不动产买受人，还应当包括其他不动产物权协议的权利人，如以预购商品房或现房签订抵押协议的权利人等。

1、将不动产物权受让人理解成不动产买受人不符合《物权法》第二十条的立法原意。

《物权法》第二十条对预告登记制度进行了原则规定，即：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

而《房屋登记办法》则进一步明确了可以办理预告登记的情形，该办法第六十七条规定：有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：

（一）预购商品房；

（二）以预购商品房设定抵押；

（三）房屋所有权转让、抵押；

（四）法律、法规规定的其他情形。

根据《房屋登记办法》的上述规定，当事人可以申请预告登记的情形既包括了预购商品房买卖、房屋所有权（现房）转让，也包括以预购商品房设定抵押、以房屋（现房）抵押，签订抵押协议的情形，以及法律法规规定的其他情形。

由此不难看出，《物权法》第二十条所述“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，是指当事人签订买卖房屋（包括预购商品房、现房）的协议或者当事人签订其他不动产物权（包括以预购商品房设定抵押、现房抵押等物权）协议，而不是仅指买卖房屋或买卖其他不动产的协议。

在《物权法》第二十条中，使用的是“不动产物权”，根据《物权法》第二条的规定，物包括不动产和动产，物权则包括所有权、用益物权和担保物权。那么，“不动产物权”自然不限于不动产所有权，还包括不动产用益物权和不动产担保物权。“房屋或其他不动产买卖协议”仅是不动产物权协议的其中一种，则“其他不动产物权协议”还应当包括不动产用益物权协议、不动产担保物权协议，《房屋登记办法》第六十七条规定的“预购商品房买卖、房屋所有权（现房）转让”是不动产所有权转让协议，以预购商品房设定抵押、以房屋（现房）抵押，是不动产担保物权协议，还包括法律法规规定的其他情形。如果仅将可以办理预告登记的情形理解为房屋或者其他不动产买卖协议，就将包括抵押协议在内的其他不动产物权协议排除在预告登记范围之外，人为缩小了预告登记的适用范围，显然不符合《物权法》第二十条对于预告登记制度的立法原意。

2、将不动产物权受让人理解成房屋及其他不动产买受人不符合《异议复议规定》第三十条的立法原意。

（1）由最高人民法院执行局编著、由江必新、刘贵祥主编、最高人民法院执行局参与《异议复议规定》起草的工作人员和一线办案法官撰写的《最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定>理解与适用》一书对于《异议复议规定》第三十条的条文释义认为，“不动产物权受让人”包括其他不动产物权协议的权利人。

该书第439页-440页对“不动产物权受让人”进行了详细的释义：

“本条适用的执行标的是不动产。实践中，以办理了预告登记为由提出案外人异议或案外人异议之诉的主体，主要是该不动产物权的受让人。根据《物权法》第20条，不动产物权受让人既可以是房屋的买受人，也可以是其他不动产物权协议的权利人。预告登记期内，预告登记权利人的不动产物权期待权（物权取得权），虽然尚处于债权状态，但已经具备了对抗所有权人和第三人的物权效力，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记权利人的请求权，在性质上属于能够阻止人民法院处分该不动产的实体权利，执行程序中，对预告登记权利人的物权期待权也应依法予以保护。”由此可以看出，《异议复议规定》第三十条系将房屋买受人与其他不动产物权协议的权利人统称为不动产物权受让人，这样才能与《物权法》第二十条所规定的“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议”都属于预告登记范围相对应，才符合《物权法》对于预告登记的立法原意。

（2）根据2015年5月5日最高人民法院召开新闻发布会，通报《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的有关情况，不动产物权受让人包含预告登记权利人。

在该新闻发布会上，最高人民法院执行局副局长张根大介绍了上述规定的制定背景与过程、遵循的原则以及主要内容，表示上述规定借鉴德国等大陆法系国家和地区保护买受人物权期待权的有益经验，在第二十八条至三十条将不动产受让人区分为一般买受人、消费者买受人、办理了物权登记的受让人三种情形，并规定了不同的保护要件，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。本人即属于第三种办理了物权登记（抵押预告登记）的受让人，可以适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条的规定。

（3）最高人民法院刘贵祥法官（最高人民法院审委会专职委员、第一巡回法庭庭长）和范向阳法官（原最高人民法院执行局复议监督室主任、第二巡回法庭主审法官、《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》执笔人之一）在对《<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>的理解与适用》（刊载于《人民司法》2015年第11期）一文中也主张不动产受让人的物权期待权可以区分为买受人物权期待权和预告登记期待权。

该文认为：关于不动产受让人物权期待权的保护。不动产受让人的物权期待权可以区分为买受人物权期待权和预告登记期待权。买受人物权期待权最早滥觞于德国，经德国帝国法院确认并逐渐被其他大陆法系国家所接受。它是指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。物权期待权的保护，最早见于2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》中，对具有消费者身份的房屋买受人物权期待权的保护。其后，最高人民法院又在查封规定第十七条，将物权期待权保护的对象扩大到所有登记财产的买受人。对预告登记的物权期待权进行保护源于物权法的规定，保护的对象包括买受人在内的所有受让人。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

《规定》在继续贯彻对受让人物权期待权进行保护精神的同时，对保护范围作了一定调整：将标的物缩小为不动产，主要原因是实践中主张此类异议的基本是不动产，其他有登记的财产，例如股权、商标权能否适用存在争议，而且问题并不突出。同时，区分不同的受让人主体，规定了不同保护要件：

（1）对一般买受人物权期待权的保护。《规定》第二十八条对一般买受人物权期待权保护的要件，和查封规定第十七条相比有所区别：第一，受让人与被执行人签订有合法有效的书面转让合同。第二，在价款交付上，和查封规定第十七条要求全部交付价款不同，买受人按照约定支付部分价款并且在人民法院指定的期限内将剩余价款交付执行的，也纳入保护范围。第三，查封前占有不动产。第四，没有登记的原因，主观上要求是属于案外人意志以外的客观障碍，否则，则应判断为其有过错。

（2）对消费者物权期待权的保护。《规定》第二十九条对消费者物权期待权保护，除了和一般买受人物权期待权保护一样要求合法有效的书面合同之外，还要求另外三个条件：第一，保护的对象必须是消费者。第二，依据消费者权益保护法第二条规定，消费者是为生活消费需要购买商品或者接受服务的人，因此，消费者一定是自然人，法人或者其他组织不在保护之列。《规定》限定案外人所购商品房系用于居住，也就是说保护的是买受人的生存权。第三，必须交付了百分之五十以上的购房款。

（3）对办理了预告登记的物权期待权的保护。预告登记制度的目的是促使以不动产物权变动为内容的债权请求权能够实现，实际上是物权期待权的一种保全制度，使登记物权人处分物权的行为对预告登记的权利人不生效力。因此，不动产预告登记的受让人，并不限于买受人，包括不动产买受人在内的所有受让人。从境外的立法例看，有两种立法模式：一种是德国模式。依据《德国强制拍卖法》和《德国破产法》的相关规定，预告登记请求权对破产和强制执行具有排除效力。一种是我国台湾地区的模式。台湾地区“土地法”第79条之一规定：“预告登记，对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”但是，台湾地区立法例的教训也告诉我们，如果经过预告登记的物权期待权不具有排除强制执行的效力，必然驱使当事人通过求诸法院获取一纸具有强制执行力的文书来排除预告登记权利人的权利，使预告登记的规定几成具文。正因如此，《规定》第三十条，对受让人经过预告登记的物权期待权在执行程序也予以保护。

基于对《异议复议规定》起草人观点的分析及最高人民法院在《异议复议规定》官方发布会上的表态，本人认为《异议复议规定》第三十条所述的不动产物权受让人，不仅指“房屋和其他不动产的买受人”，还应当包括抵押预告登记权利人等其他不动产物权协议的权利人，才与立法原意相符。

四、为了正确适用法律，请求全国人大常委会法制工作委员会就《异议复议规定》第三十条中不动产物权受让人的范围予以释明。

本案是国内第一宗抵押预告登记权利人提起的要求以抵押登记请求权(物权期待权)排除强制执行的案外人执行异议之诉。该行是否享有足以排除强制执行的民事权益取决于本案是否可以适用《异议复议规定》第三十条的规定，而本案是否适用《异议复议规定》第三十条规定又取决于该行是否属于该条所述的不动产物权受让人。但在对该司法解释第三十条的理解上，一方面作为该司法解释的起草者的观点认为不动产物权受让人包括除不动产买受人之外的其他不动产物权协议的权利人，另一方面在司法实践中却普遍认为不动产物权受让人仅限于不动产买受人，明显与立法原意互相冲突，导致适用法律错误。

鉴于目前包括该行在内的金融机构普遍面临借款人仅办理预购商品房抵押权预告登记，且不主动将预购商品房预告登记转为产权登记，拒绝办理产权证，导致金融机构的抵押预告登记无法转为正式抵押登记，从而导致金融机构对按揭房产不享有优先受偿权的困境，请求贵委依据《司法解释备案审查工作程序》的规定对《异议复议规定》第三十条所述的不动产物权受让人的范围予以释明。

为此，特提出上述建议，恳请全国人大常委会法制工作委员会予以审查处理。希望以此为突破口，找到一条既能保护银行权益又合乎法律规定的可行之路！