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从评估式思维到促进式调解:民商事争议解决的新范式
作者:冼健律师  2024-05-20 阅读:167

引言


在民商事纠纷解决的漫长历程中,我们习惯性地以寻找请求权基础为核心,这是一种典型的评估式思维。然而,在全球及国内争议解决系统发生重大变化的背景下,这种思维方式的局限性日益凸显,尤其是在满足商事纠纷当事人对高效、保密、低成本、把控结果确定性需求方面显得力不从心。因此,促进式调解作为一种新兴的争议解决方式,逐渐受到各方的关注。本文探讨促进式调解的优势,并对律师如何从评估式思维向促进式调解思维提出一些建议,以抛砖引玉,就教于更多的同行


一、传统民商事争议解决的评估式思维


评估式思维在大陆法系国家民商事争议解决中一直占据主导地位,其主要特点是通过分析请求权基础,评估各方当事人的权和责任。作为法律人,从三十四年前成为一名法学院学生,到二十六年前成为一名执业律师,再到三年前成为一名仲裁员,以寻求请求权基础为核心的评估式思维方式已经深深融入笔者的血液中,成为天经地义不容置疑的思考模式。


王泽鉴先生说法律人与非法律人的区别在于法律人具有运用法律知识、法律思维解决争议的能力。[1]就笔者个人的理解,这三种能力的核心是法律思维,即在庞杂的法律体系和法律规范中寻找到适合的法条、主张权利,并运用三段式逻辑(演绎逻辑),论证纠纷或争议的事实符合法律规范的构成要件,从而推导出所主张的权利成立的这样一个过程,也就是王泽鉴先生所说的“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利。”[2]王先生认为,司法实践中解决纠纷的核心就是寻找请求权基础,找到了请求权基础就找到了解决纠纷的答案。因此,“请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法。”[3]


寻找请求权基础对处理民商事法律纠纷的重要性不言而喻。作为原告的代理律师,其首要任务是基于案件的法律事实,寻找能够实现当事人利益最大化的请求权基础。这一过程涉及对法律条文、司法解释以及案例的深入研究和理解。通过精确地界定请求权基础,律师可以为当事人制定出有利的诉讼或仲裁策略。而作为被告(被申请人)的代理律师则要针对原告(申请人)提出的诉讼(仲裁)请求,搜集可资反驳的证据,寻找对方论证过程的漏洞,以否定其请求权的成立。


法官或仲裁员在审理案件时,同样需要基于双方当事人的证据和主张,评估并判断应支持哪方的请求权。这同样是对请求权基础的深入理解和应用。


在诉讼或仲裁中,围绕着原告(申请人)请求权是否成立,争议双方当事人的对抗是激烈的,法官或仲裁员基于请求权基础作出的裁判结果也必然是支持或驳回一方的诉求,一方赢,另一方就会输,不可能出现双赢的结果。


诉讼或仲裁过程中调解也离不开对请求权基础的把握。法官、仲裁员或特邀人民调解员在做调解时仍然强调基于双方当事人的证据和主张,在分清责任对错的基础上,通过摆事实、讲道理,耐心释法、说服教育、各让一步等方法使双方当事人达成调解。这种调解仍然属于评估式的思维方式。

 

二、评估式思维的局限性


在多元化解纷时代背景下,评估式思维方式的局限性逐渐显现。


首先,评估式思维过于注重法律规则的适用,往往忽略了纠纷的实际情况和当事人的真实需求。这导致解决方案往往过于刻板,难以适应复杂的现实情况。


其次,评估式思维在解决纠纷时过于依赖法院的裁判,使得纠纷解决过程冗长且成本高昂。举一个简单的例子,在诉讼中,争议双方完全围绕原告提出的诉讼请求,如果一时考虑不周,或在诉讼过程中想要增加或变更诉讼请求都有非常严格的程序要求和限制,并且每提一个诉讼请求都要考虑是否有请求权基础支撑,有的当事人甚至在二审时才想到还有新的诉求,但这根本难以实现,因为二审范围严格限于一审的诉讼请求范围之内。而在商事纠纷中,当事人往往追求灵活、高效、低成本的解决方案,而评估式思维难以满足这一需求。


最后,评估式思维强调对结果的确定性,但往往忽略了当事人之间的合作关系和未来的商业往来。在商事领域,长期的合作关系和商业信誉同样重要,而评估式思维导致的不是你死就是我活的对抗不可避免会破坏这种关系,争议双方在诉讼或仲裁结束后形同仇人,很难再有新的合作。

 

、促进式调解的优势


与评估式思维相比,促进式调解在民商事纠纷解决中具有明显的优势。


首先,促进式调解更加注重纠纷的实际情况和当事人的真实需求。调解员在调解过程中会充分考虑双方当事人的利益,努力促进双方寻找能够满足彼此需求的解决方案。举一个简单例子,诉讼或仲裁必须围绕原告或申请人提出的诉讼请求或仲裁请求,而促进式调解则由争议双方商定讨论的共同基础,双方确定讨论事项及讨论的顺序,而且鼓励争议双方在谈判阶段不要只盯着争议的那一小块利益,而要为共同利益创造更多可供选择的方案。这种以当事人需求为导向、一揽子解决问题的思维方式使得解决方案更加灵活、务实。


其次,促进式调解能够实现高效、低成本解决纠纷的目的。通过调解方式解决纠纷,可以避免繁琐的诉讼程序,缩短纠纷解决时间,降低当事人的成本负担。同时,调解结果往往更加符合双方当事人的预期,提高了解决方案的满意度。


再次,促进式调解更强调解员以中立的身份,综合运用心理学、行为学、法律、谈判、辅导、风险管理、期望管理的专业技巧,按照既定的案件管理流程,促进纠纷的当事人自行达成和解,找到最能满足双方需求的双赢解决方案。这样达成的和解方案当事人当然更愿意自觉履行。


最后,促进式调解强调当事人之间的合作关系和未来的商业往来。调解员在调解过程中会积极促进双方当事人的沟通和协商,帮助他们建立互信关系,为未来的合作打下基础。这种注重长期关系的思维方式有利于维护商事领域的稳定和发展。

 

、从评估式思维向促进式调解的转变


笔者今年三月通过参加香港国际争议解决与风险管理协会组织的专业学习与考核,在律师、仲裁员身份之上又获得了第三重身份:国际争议解决及风险管理协会(IDRRIM)认可商业调解员!该协会是世界贸易组织认可的国际专业争议与风险管理非政府组织,其设计的促进式调解模型让笔者第一次意识到调解的巨大魅力!


作为律师和仲裁员,笔者之前虽然也一直有意识地运用调解,但仍然是传统的评估式调解思维,强调基于双方当事人的证据和主张然而,随着全球及国内多元化解纷时代的到来,促进式调解逐渐受到重视。与评估式调解不同,促进式调解更注重帮助双方当事人建立有效的沟通渠道,促进双方的理解和合作,从而达成纠纷解决。


习惯于评估式思维及诉讼本位解决争议的律师,在转向促进式调解时,需要建立新的思维模式和脑回路。以下是一些建议,以帮助律师更好地掌握和适应促进式调解:


(一)严格遵循促进式调解的原则


自愿、自主、保密是促进式调解的三大原则和底线。调解员是中立的第三者,协助及促进争议双方通过沟通、谈判达成双方都能接受的解决方案。在调解过程中调解员不会先入为主,基于所掌握的信息或法律专业知识对争议双方的是非对错或责任作出判断,继而给出解决方案。调解员相信争议双方是解决自己问题最好的专家,调解员要做的是让争议双方愿意从原来的立场转变过来,重新坐到谈判桌前,共同创造解决问题的方案。这是习惯于评估式思维的法律人在做促进式调解时最难克服的障碍。正如赖建国博士所说,内地越是资深的律师越难扭转不给当事人的请求提供意见调解就无法进行的观念。[4]


(二)熟悉促进式调解的程序


促进式调解有自己一套专业的个案管理程序,最核心的调解会议每一个阶段都有相应的目的和目标。[5]  这与我们之前熟悉的诉讼、仲裁程序有很大的不同,需要通过专业培训和不断反复练习。


(三)熟练掌握促进式调解所需的专业调解技巧


促进式调解需要熟练掌握建立沟通和联系、期望管理及促进合作、促进有效谈判的专业调解技巧,这些技巧是融合心理学、行为学、谈判、风险管理、法律等多个领域的理论与实践经验提炼总结出来的,与国内法律人原有的评估式思维框架有很大的区别。

掌握新的专业调解技巧是建立促进式调解脑回路的关键。作为调解员学会倾听、表达和反馈,以帮助双方当事人更好地理解和沟通。在倾听过程中,调解员需要耐心细致地了解当事人的诉求和困扰,积极回应当事人的情绪和需求。在谈判陷入僵局或沉默时,要运用相应的技巧打破僵局,推动争议双方继续突破,进入达成协议的阶段。


注重过程管理


促进式调解需要调解员对调解过程进行精细管理。调解员应确保调解过程的有序进行,及时处理可能出现的问题和障碍。在调解过程中,调解员需要密切关注双方当事人的情绪和态度变化,及时发现并化解潜在的矛盾点。



结语


不可否认,诉讼和仲裁仍然是当今解决民商事争议的主流手段,寻找请求权基础的评估式思维仍然法律人必须熟练掌握的思考方法但我们也应看到一个全新的多元化解纷时代的来临,调解将日益成为与诉讼、仲裁并驾齐驱的争议解决方式!


在商事纠纷中,当事人双方需要寻求更灵活、更高效、成本更低、更能保护双方的商业秘密、企业声誉,更着眼于未来合作、能够创造更大价值的全新解纷模式,促进式调解恰恰能够满足这个需求,而且经调解达成的和解协议还能获得司法确认,与诉讼、调解相互对接,全面满足当事人的多元化需求。


对于律师而言,掌握促进式调解技能具有重要意义。通过促进式调解,律师不仅可以提高纠纷解决的效率和质量,还有助于提升律师的专业形象和声誉。在促进式调解中,律师需要充当双方沟通的桥梁,协助当事人明确立场后需求利益,寻找双方都能接受的解决方案。


积极回应当事人的需和关切,建立良好的信任和合作关系。在未来的法律服务市场中,具备专业知识和调解技能的律师将更具竞争力和市场价值。律师在新经济发展经常面对科技、规则、商业环境和各种竞争的挑战,必须增强新的专业技巧和工作策略。深入了解和善用商业调解程序,应该是律师最急切和最最重要的增值策略。

 

 

 

注释:

[1] 王泽鉴:《民法思维: 请求权基础理论体系》北京大学出版社2009年12月第1版第1页

[2] 王泽鉴:《民法思维: 请求权基础理论体系》北京大学出版社2009年12月第1版第41页

[3] 王泽鉴:《民法思维: 请求权基础理论体系》北京大学出版社2009年12月第1版第41页、

[4] 赖建国:《香港国际商事调解本质属性考 — 与内地司法实践交流及借鉴 》,载《法律适用》2021年第6期

[5] 《大湾区专业调解及风险管理服务实务指南》第24页



作者简介


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冼健律师,女,汉族,1994年6月毕业于中南政法学院(现中南财经政法大学)经济法系国际经济法专业,本科学历,法学学士,美国印地安纳大学开利商学院金融硕士。现任广东豪盛律师事务所业务总监,广州仲裁委员会仲裁员,广东省首批金融证券保险专业律师,香港国际争议解决及风险管理协会认可专业商业调解员。

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