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一、案情简介

A银行诉甲公司、钟某金融借款合同纠纷一案，经法院依法审理并作出《民事判决书》，后因两被告拒不履行生效判决所确定的债务，A银行遂依法申请强制执行。

在执行过程中，被执行人甲公司、钟某拟与申请执行人A银行协商达成执行和解协议，为了表示和解诚意，钟某提供了其目前经营的个人独资公司乙公司，表示愿意用乙公司的盈余来偿还所欠A银行的债务。

A银行指示在《执行和解协议》中将乙公司作为履约担保，但作为A银行的代理人，我们在代表A银行与甲公司、钟某及乙公司协商执行和解事宜时，需要考虑究竟何种方式是保障A银行实现债权的最佳选择？是A银行所认为的履约担保还是有其他更好的方式？

经过分析比较，我们认为，本案将乙公司作为执行和解阶段自愿加入被执行人甲公司、钟某的债务关系共同对A银行承担债务的第三人更有利于保障A银行实现债权，也更符合乙公司的真实意思表示。

二、评析

上述案件中，在执行和解阶段增加第三人乙公司的目的，是为了确保一旦甲公司和钟某违反执行和解协议恢复执行时可立刻追加乙公司为被执行人或执行乙公司的财产，从而增加对A银行实现债权的保障。在执行阶段要追加第三人为被执行人或执行第三人的财产必须有法律规定。

对本案而言，作为申请执行人的A银行，有两种思路：一是要求第三人乙公司作为本案债务的担保人提供执行担保，二是要求第三人乙公司作为被执行人加入本案债务，向人民法院承诺代甲公司、钟某履行生效判决书确定的债务。可见在达成执行和解过程增加第三人以保障申请执行人的合法权益，有执行担保和债的加入两条不同路径可供选择，选择路径不同，适用的法律规定也不同。那么应该如何选择更有利于申请执行人的路径？本文试作以下分析探讨：

（一）执行担保与债的加入

1、执行担保。执行中，被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保或第三人提供执行保证，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

执行担保应当具备以下三个要件：第一、担保人需向执行法院而非对方当事人提供担保；第二、该执行担保不仅要取得申请执行人的同意，还需取得受理的执行法院批准；第三、除可由被执行人自行提供财产担保外，第三人既可以提供财产担保，也可以提供保证担保，若提供财产担保，还应参照物权法、担保法的相关规定办理相应手续。在执行和解协议中，只有符合上述要件的担保行为，方可被认定为执行担保。

执行担保的法律依据有《民事诉讼法》第二百三十一条：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十条：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十一条：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”

2、债的加入。又称并存的债务承担，指原债务人不脱离原债务关系，且第三人加入原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。债的加入需满足以下四个条件：第一、原债的关系必须有效成立；第二、原债务具有可转让性，非属法律规定或者当事人约定不得转让或者具有特定人身性质不能转让的债务；第三、第三人与原债务人分属不同的主体；第四、债务加入无须经过原债务人的同意。在债务加入中，第三人的行为并没有给债务人增添负担，是纯粹使债务人获益的行为，所以无须经得债务人的同意。只有具备以上四个条件，才能成立债的加入。

执行阶段债的加入的法律依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》[法释(2016)21号]第二十四条：执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加该第三人为被执行人。

二、对于本案第三人乙公司的处理，应选择债的加入而非执行担保

本案是因被执行人钟某为与A银行达成执行和解，提供第三人乙公司以增加对A银行的保障，促成执行和解协议的达成。既然执行担保和债的加入两条路径都能达到目的，那么，究竟应该如何作出选择呢？我们认为，应根据被执行人所提供的第三人的意思表示及操作的便利性选择债的加入，而非执行担保，原因有以下几点：

首先，从乙公司的意思表示分析。本案中第三人乙公司仅承诺以其收入为甲公司、钟某偿还债务，该承诺并未明确表示其愿意作为保证人，也没有提供物的担保，也无暂缓执行或者变更、解除执行措施的意思表示，而我国担保法第十三条对保证合同成立不仅有书面形式的要求，而且规定保证的意思表示应明示而不得推定，只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立；对于物的担保，则不仅需要双方的合意，还要按照物权法、担保法办理相关手续才能发生法律效力。

因此，我们认为在乙公司无明确意思表示愿意作为保证人，也没有提供财产作为担保并办理相关手续时，不能成立执行担保，而应认定为债的加入更为妥当。

债的加入使乙公司与甲公司及钟某同为债务人，承担连带责任，使原债务的履行进一步得到保障，有增强责任财产的功能。对于A银行而言，债的加入使原来的两个主债务人变成了三个，在甲公司和钟某违反和解协议时恢复执行，A银行可以立即向法院申请追加乙公司为被执行人来保障债权的实现。

国家开发银行香港分行（下称国开行香港分行）申请执行大连傅氏企业集团有限公司（下称傅氏集团公司）一案对本案颇有借鉴意义。北京高院的复议裁定有助于理解执行阶段债的加入与执行担保的区别。

在该案中，国开行香港分行申请追加第三人傅氏制造公司为被执行人，执行法院北京三中院裁定追加第三人傅氏制造公司为被执行人，并在其承诺的范围内对被执行人傅氏集团公司所欠的债务承担清偿责任。傅氏制造公司不服遂向北京高院申请复议。

北京高院认为，本案争议焦点在于傅氏制造公司出具执行担保函并交给国开行香港分行的真实意思表示是为被执行人提供执行担保，还是书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务。

本案中的执行担保函并无暂缓执行或者变更、解除执行措施的表述或者意思表示，而是表达了傅氏制造公司自愿作为被执行人之一加入执行程序对生效调解书确定的义务承担连带清偿责任的明确意愿。国开行香港分行在收到傅氏制造公司出具的上述文件后即向执行法院申请追加其为被执行人，而不是要求其承担执行担保的法律责任。

可见，双方真实意思表示是由傅氏制造公司书面承诺作为被执行人之一参与到执行程序中，自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定的追加被执行人情形。北京高院经审理裁定驳回复议申请人傅氏制造公司的复议申请，维持北京三中院的执行裁定。[1]

其次，从执行担保与债的加入所需的形式要件分析。向人民法院提供执行担保，如果是第三人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人；如果是被执行人或者第三人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

也就说执行担保不仅需要经过执行法院审查确认，还需取得申请执行人的同意，如第三人提供执行保证的要以法院认可为保证合同成立的标志，第三人提供财产担保的要办理相关手续。而债的加入，只需要第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务即可。相对来说，债的加入在向法院申请追加第三人为被执行人时比执行担保申请追加执行保证人为被执行人或申请执行担保人提供的财产更为简单便捷。

因此，我们根据乙公司的意思表示及A银行的要求，在《执行和解协议》中增加了乙公司为第三人，并约定：乙公司自愿加入甲公司、钟某共同承担对生效民事判决书确定债务的清偿责任，同意按照执行和解协议约定的还款计划向申请执行人A银行履行还款义务，并由乙公司向法院出具书面承诺书。

债的加入使得乙公司与甲公司、钟某同为债务人，承担连带责任，使原债务的履行进一步得到保障，有增强责任财产的功能。对于A银行而言，一旦甲公司、钟某、乙公司未按执行和解协议履行，A银行即可依据执行和解协议申请恢复执行，并依据乙公司向法院出具的承诺书，立即申请追加乙公司为被执行人以保障债权的实现。

注释：[1] 参见 大连傅氏企业集团有限公司等民事执行裁定书[北京市高级人民法院（2018）京执复13号]