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浅谈银行零售业务诉讼中执行阶段的注意要点
作者:杜太源律师  2020-08-15  阅读:1170

编者按:广东豪盛律师事务所历来重视对新执业律师、实习律师、律师助理的培养,并形成了豪盛所特有的“一对多”导师制新人培养模式。本所公众号已刊发多篇新人的感悟与思考,鼓励新人在工作中发现问题,以问题为导向快速学习、总结反思,通过导师的传帮带,使新人能够快速成长、独当一面,跟上律师所快速发展的步伐,让更多的新人在律师成长的路上走得更稳、飞得更高。以下刊发的是杜太源律师关于银行零售业务诉讼中执行阶段注意要点的文章。



银行零售业务一般指商业银行以自然人或家庭及小企业为服务对象,提供存款、融资、委托理财、有价证券交易、代理服务、委托咨询等各类金融服务的业务,其具有标的小、数量多、借款人类型多样等特点。

自2016年“两高”工作报告中提出“要用两三年的时间,在全国基本解决执行难的问题”以来,全国各地法院均在积极探索如何走好民事案件司法公正的最后“一公里”,“执行110”、“失信彩铃”、“执行悬赏”等措施层出不穷。本文针对律师办理银行零售业务诉讼案件,在执行阶段的注意要点,谈谈个人的看法:

一、把握执行核心,做足保全措施


被执行人的财产是强制执行程序中最重要的核心,也是执行程序指向的直接对象。因此,做好财产的保全措施,对于推进执行程序具有重要意义。

(一)做好保全,把握处置主动权

《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定:“执行过程中,应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产。”


根据最高法上述批复,在执行过程中,首先采取保全措施的法院对被执行人的财产享有处置权,也就是说首封案件法院对被执行人的财产处置,有主动权。该权利对无抵押财产的处置尤其重要。所以,做好保全措施,既可避免首封案件为诉讼中案件而无法申请参与分配的问题,亦可避免首封案件标的额过小、法院怠于处置而导致的处置停滞问题。


(二)保留底牌,提高执行和解几率


对于银行零售业务的借款人,其借款的目的主要为大宗消费、家庭经营、房贷购车等用途,因此该部分借款往往是转变成其他的财产形式。


最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条规定:“起拍价由人民法院参照评估价确定;未作评估的,参照市价确定,并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十。”第二十六条规定:“再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。”


因此,司法处置对于债务人来说,往往意味着损失,在面临经济困境的情况下,司法处置能给债务人带来巨大心理压力,迫使其与银行达成和解,激发潜力,主动还款。


 (三)留下查封信息,避免遗漏参与分配


在实践中,未及时申请参与分配是债权人提起执行异议的主要原因之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零九条规定:“参与分配申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产执行终结前提出。”


因此,若未在被执行人财产执行终结前申请参与分配,则往往意味着银行债权无法回收,且代理律师有职业风险。


鉴于司法实践中对于跨区域案件法院往往不会主动通知申请人参与分配,而对于以数量大、标的小为特点的银行零售业务诉讼案件而言,代理律师也常常不能及时监控到被告财产的强制执行情况,因此,在财产登记机关中留下查封信息,有助于及时参与分配。


 二、配合法院联动,缩短处置流程


(一)配合落实财产现状,推进处置


根据佛山市禅城区人民法院工作报告显示,该区法院2019年全年受理的民事案件6.8万余件,其中金融借款案件占绝大多数。因此,对于银行零售业务诉讼中的执行,执行法官不堪重负,案件自然容易出现推进迟滞的情况。

 

为加快推进银行零售业务诉讼案件执行,银行代理律师应当站在执行法官的角度上,多研究如何提高办理案件的效率。在推进执行的过程中,应当及时了解被执行人的财产现状,如房产是否有人居住、是否出租、车辆位置是否明确等问题,通过现场取证留底后提交法官,可避免法官多次上门,更快推进财产处置。

 

(二)协助资产推介,提高成交几率

 

被执行人房产虽已经完成公告清空、摇珠评估、登网拍卖等繁冗程序,但能否拍卖成交才是银行有无回收的关键一步。因此,对于房产拍卖的宣传就成了影响拍卖成交的重要因素。银行、代理律所应该利用好各自的平台,扩大房产拍卖的传播范围。在现实中,由于银行工作人员、律所律师的工作本就面向该部分消费群体,其宣传的对象也往往是更加对口的消费人群,因此适当的资产推介,对促成财产拍卖成交大有裨益。

 

三、注重执行和解,提高债权回收

 (一)执行和解有助于债权回收


对于银行零售业务诉讼案件,不具有可供执行的财产是常态,而对于具有财产的案件,即便在利害关系人未提起异议的情况下,历经公告、清空、摇珠、评估、拍卖、退款等程序,也需花费约半年时间。

 

因此,在执行过程中,应当充分考虑被执行人的偿债能力及经济现状,在条件允许的情况下,争取达成执行和解。被执行人与银行通过双方协商、相互妥协确定相应还款计划,达成执行和解,一方面可在没有财产可供执行的情况下,由被执行人按协议自愿履行,提高回收几率;另一方面,在有财产可供执行的情况下,执行和解亦可大大缩短回收时间。

 

(二)执行和解可直接受偿

 

一般情况下,银行债务人名下往往在多家银行借有多笔贷款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定:“被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。”执行法院经过扣划银行存款、拍卖财产收回的款项,都将集中在法院分配专户,在各普通债权人参与分配后,扣除相应费用后按比例分配。

 

因此,财产分配往往是大额债权人受偿更多,为人作嫁,得不偿失。若能与被执行人达成执行和解,在适当妥协的情况下,开发债务人偿债能力,通过第三人代偿、债务重组等方式,则可直接受偿。

 

四、司法拘留有奇效,拒执入刑多尝试

作为民事执行程序中达到强制限制人身自由目的的两种途径,司法拘留及拒执罪往往能对被执行人产生巨大的震慑作用,在人身自由受限的情况下,被执行人的还款潜力将被极大开发,在收回债权方面有极好效果。

 (一)配合执行法院扩大司法拘留的使用

 

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第100条规定:“被执行人或其他人有下列10种拒不执行生效法律文书或者妨害执行行为之一的,人民法院可以依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定根据情节轻重予以罚款、拘留。”该规定罗列的10种行为,基本涵盖了被执行人可能妨害执行的各种行为。


司法实践中,法院司法拘留过程中的难点在于无法确定被执行人位置,而被执行人失联又是银行零售案件中非常常见的现象。


目前,各地法院为达到执行目的,均在积极探索司法拘留的各种可行性,如通过发送“协助执行通知书”给当地派出所,通过公安机关的“零控系统”获取被执行人所在位置进行司法拘留。

 

银行代理律师在办理银行零售业务诉讼案件中,在执行阶段,对配合执行法院采取司法拘留措施,主观上不要认为律师无所作为,不要认为司法拘留完全是执行法院的事,而是要发挥主观能动性,通过上门、电联等方式,尤其是微信、抖音等现代化的交流方式,留意被执行人的地理位置,为法院进行司法拘留提供配合。

 

(二)对被执行人的行为是否构成拒执罪保持高度的敏感并及时向执行法院提供法律意见

 

拒不执行判决、裁定罪是民事执行程序中最严厉的处罚方式,是惩治“老赖”、解决执行难的最强利剑。《刑法》第三百一十三条规定:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”


在司法实践中,一个拒执行为能否成立拒执罪,主要是看法院对“情节严重”的认定。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定了“拒绝、虚假报告”、“伪造、毁灭履行能力证据”、“虚假诉讼”、“暴力阻碍执行”、“侮辱殴打执行人员”等多种“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形。

 

为基本解决执行难,各地法院均在探索打击“老赖”的新方向,对于拒执行为的认定标准也愈加精确,如广东地区便发布规范指引,将自然人刑事立案标准确定为隐藏、转移、故意毁损财产2万元以上,给广东各法院拒执罪入刑提供了明确的依据。

 

律师代理银行零售业务诉讼时,在执行阶段,应对被执行人的行为是否构成拒执罪,保持高度的敏感。


一旦发现被执行人存在拒绝报告财产,虚假报告财产,伪造、毁灭履行能力证据,虚假诉讼,暴力阻碍执行,侮辱殴打执行人员等等被执行人容易犯、而申请执行人和被执行人不容易意识到是犯罪的行为,要及时出具法律意见书给执行法院,提醒执行法院,报告公安机关,以拒执罪对被执行人进行刑事立案,以涉嫌拒执罪追究被执行人的刑事责任,从而有利于银行零售业务诉讼中的强制执行回款。

 

综上所述:律师在办理银行零售业务诉讼案件时,在执行阶段一定要抛弃执行是执行法院的事,代理律师只能被动走程序的观念。


在整个案件执行过程中,律师应充分发挥主观能动性,配合执行法院,寻找被执行人的财产,加快被执行人的财产处置,将执行和解贯穿于整个执行过程中,并且注意配合执行法院扩大司法拘留和拒执罪的使用,以多种手段、措施配合执行法院提高执行效率,从而最大限度地维护所代理银行的合法权益。